יום שני, 28 באוקטובר 2013

איתי בר-סימן-טוב על זמן וביקורת שיפוטית בישראל

מאמרו של איתי בר-סימן-טוב, "Time and Judicial Review in Israel: Tempering the Temporal Effects of Judicial Review", התפרסם בספר 'Effects of Judicial Decisions in Time'.
להלן תקציר המאמר:

This Article deals with a predicament inherent in judicial review: Under the traditional view, judicial declarations of unconstitutionality apply retrospectively, meaning that the law is treated as void from its inception—as if it was never enacted. This, however, means nullifying all the legal arrangements, rights, interests, and obligations that were established under its authority, which can have far-reaching ramifications for both public and private interests.

The Article explores the Israeli Supreme Court's approach for dealing with potential negative consequences of retrospective voidance of statutes. It focuses on three main remedial strategies for tempering the temporal effects of invalidating a statute: giving the judicial declaration of invalidity prospective effect; suspending the declaration of invalidity; and the relative voidance doctrine. It explains each strategy and analyzes the (frequently misunderstood) relationship between the three strategies.

The Article also examines the use of these modulating strategies in practice, by analyzing all the cases in which the Court invalidated a law. This examination reveals some interesting developments, as well as surprising findings, as to the actual use of modulating strategies by the Court.

Finally, the Article turns to a normative evaluation, defending modulated remedies, but advocating a preference of suspension and prospective application over relative voidance.

יום חמישי, 24 באוקטובר 2013

על פומביות הדיון בבוררות בחסות המדינה

ככל שהצעת חוק בוררות חובה עדיין חיה וקיימת (למיטב ידיעתי, שוכבת במרתפי ועדת חוקה, חוק ומשפט אחרי קריאה ראשונה), וככל שההצעות להסמכת בתי הדין הרבניים לקיים בוררויות אזרחיות (לאחר שאלה נאסרו בבג"ץ סימה אמיר) עדיין על הפרק, ראוי לשים לב לפסק דין שניתן בארה"ב לאחרונה בבית המשפט הפדראלי לערעורים של ה-Third Circuit (הממוקם בפילדלפיה), שעסק בבוררויות שמנהלים שופטי ה-Chancery Court של דלאוור - "האב הרוחני" של המחלקה הכלכלית במחוזי תל אביב - בתוך בית המשפט, במסגרת הזמן השיפוטי, לפי הסכמת הצדדים, ותוך הבטחת חשאיות מלאה של תוכן ההליך. בית המשפט הפדראלי קבע שעל הבוררויות הללו חל העקרון החוקתי של פומביות הדיון (הנגזר מהתיקון הראשון לחוקה), ושאסור לקיימן בדלתיים סגורות. כללי החשאיות שנקבעו להליך בוטלו אפוא. פסק הדין ניתן ברוב של 2 נגד 1, וכולל דיונים מעניינים על מהותו של הליך משפטי, מהותה של בוררות, והמשמעות של בוררות שנעשית באמצעות פורום מדינתי.  

יום רביעי, 9 באוקטובר 2013

?"What is the Value of "Dissent

אורן פרז (פורסם לראשונה בבלוגו 'Regulatory Paradoxes')
What is the value of the well-established legal tradition of “dissent”? In most common law jurisdictions, when courts issue a split decision, they present the dissenting opinions alongside the majority position. But this is not a necessary feature of court procedures. One could imagine system in which only the majority view would be published with the debate continuing internally.
A recent interesting take on that question comes from the debate about the reference to consensus in transnational regulatory scientific institutions (RSIs) like the IPCC or ICNIRP. Scientists have criticized this practice as being inconsistent with the spirit of science. Scientific progress depends on “continual challenges to the current state of always-imperfect knowl­edge”.[1] The presence of credible minority views actually enhances the epistemic authority of science by demonstrating that the deliberative framework of the RSI has been sensitive to competing points of view.[2]
It is interesting to think about well-entrenched legal traditions through this different frame.
For some legal work on “dissent” have a look at: Lani Guinier, Foreword: Demosprudence Through Dissent, 122 Harvard Law Review  4 (2008) and William J Brennan Jr, In defense of dissents, 37 Hastings LJ  427 (1985).
For an interesting blogpost - Fighting Groupthink With Dissent
[1] Daniel Sarewitz, The voice of science: let’s agree to disagree, 478 Nature  7-7 (2011). Michael Oppenheimer, et al., The limits of consensus, Science Magazine’s State of the Planet 2008-2009: with a Special Section on Energy and Sustainability  123 (2008) 
[2] Mike Hulme, Lessons from the IPCC: do scientific assessments need to be consensual to be authoritative?, in FUTURE DIRECTIONS FOR SCIENTIFIC ADVICE IN (Robert Doubleday & James Wilsdon eds., 2013) 142, 145-146

יום שני, 7 באוקטובר 2013

בנימין שמואלי על אחריות נזיקית והגברת סיכון

מאמרו של בנימין שמואלי, "אחריות נזיקית כלפי בריאים שנחשפו לסיכון או: הגברת סיכון - הדור הבא", עתיד להתפרסם בחוברת כט(1) של כתב העת 'מחקרי משפט'.

להלן תקציר המאמר:

האם אדם שנחשף לסיכון וכתוצאה מכך הוגבר בעוולה סיכונו לחלות או להינזק, אך הוא אינו מצביע על נזק גופני אלא על חשש מנזק עתידי בלבד, יוכל לקבל פיצוי מיוצר הסיכון? את דוקטרינת הגברת הסיכון אפשר להסביר בשני רציונלים תאורטיים חלופיים. על פי הרציונל האחד מדובר בעוולה בלתי-מוגמרת, שבה ישנה התפשרות על יסוד הסיבתיות וניתן לקבל פיצוי חלקי ויחסי כגובה החלק המיוחס לנתבע בהתאם להסתברות, שדווקא הוא ולא גורם סיכון אחר אחראי לנזק. הרציונל האחר רואה בעצם הגברת הסיכון ראש נזק עצמאי ועוולה מוגמרת, המחייבת פיצוי מלא; כל זאת במקרה שהנזק מוכח.

החיבור יעסוק בהגברת סיכון עוד בטרם התממש הנזק; הוא יצליב בין הרציונלים השונים להגברת הסיכון לבין קטגוריות שונות של בריאים, המעלות את השאלה אם בכלל יש מקום לפצות בכל פעם, לפי כל אחד מן הרציונלים התאורטיים לדוקטרינה; אם יימצא שיש מקום לפיצוי, החיבור ידון גם בהיקף הפיצוי הראוי. מן הדיון יעלה, שישנו הבדל בפועל בין הרציונל של פיצוי חלקי ויחסי והרציונל של ראש נזק עצמאי רק באחת הקטגוריות של פיצוי לבריאים, בעוד שבשאר הקטגוריות התוצאה זהה. אגב הדיון יבוקר המצב המצוי בפסיקה האנגלו-אמריקנית, שאינה מוכנה להכיר באופן ראוי בפיצוי בחלק מאותן קטגוריות, ויידונו מקרי ביניים.